商业使用“捂脸”表情遭起诉，腾讯维权是否有法可依？

互推小编 2024-03-06

作者 | 赵梅菲

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3137字，阅读约需6分钟）

因未经腾讯授权便生产销售带有微信“捂脸”表情的服装商品，苏州金窝栗鑫乐贸易有限公司和广州霓桑贸易有限公司被腾讯公司以侵犯其微信表情著作权及构成不正当竞争为由起诉至法院。该案成为公开报道的全国首例微信表情著作权案，引起舆论的广泛关注。

根据法制网的报导，腾讯公司认为，微信表情中“捂脸”表情享有极高的知名度，上述两公司生产销售行为，已经侵犯腾讯公司享有对微信表情美术作品的著作权及相关经营权益。同时，两公司为了获取商业利益，未经授权许可，通过“搭便车”的行为直接攫取原告设计和营销成果，将微信“捂脸”表情图案作为所销售服装的最明显标识，破坏公平竞争的市场秩序，违反《反不正当竞争法》规定的经营者应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，对原告构成不正当竞争。为此，腾讯公司近日将两公司诉至广州市天河区人民法院。

="捂脸”表情包的源起=

对于腾讯的这一举动，有网友讽刺“腾讯可以抄别人，别人不能抄腾讯”。那么，腾讯对该“捂脸”表情是否享有著作权？是否侵犯了他人的权利？

1.“捂脸”表情是否享有著作权？

据了解，包括该表情在内的一系列五个“小黄脸”表情包是由腾讯公司设计师经历五次改版设计出的作品，于2016年在微信表情中上线。我们日常使用的表情包虽小，大部分设计也非常简洁，但其只要满足了著作权法规定应具有的独创性，就构成著作权法意义上的“作品”（美术作品），应受到著作权法的保护，“捂脸”表情也是如此。

2.“捂脸”表情的著作权属于谁？

我国《著作权法》第十六条规定，“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有……有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：……合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

虽然该表情应是由腾讯公司员工设计的职务作品，但腾讯公司可通过与其员工的合同约定获得该表情的著作权。

3.“捂脸”表情是否侵犯星爷或其他表情设计者的著作权？

据说，“捂脸”表情的灵感来源于周星驰夸张式捂脸的动作，对此有网友表示“周星驰的唐伯虎点秋香为何不告腾讯？”。另外也有人提出，早在“捂脸”表情于微信上线之前，网络上就有“熊猫头”系列等等其他表达“捂脸”这一表情动作的表情包。腾讯是否因此侵犯了他人的著作权？

笔者认为答案是否定的。著作权法中的一大原则就是思想表达二分法，即，著作权法只保护作品的“表达”而不保护作品传达的“思想”。“捂脸”表情表达的“思想”是“笑着捂脸”的动作，借之表达爆笑、哭笑不得等情绪；而其“表达”体现于黄色的圆脸、露出的半个笑着的眼睛、蓝色的眼泪等具体的美术设计。对比“捂脸”表情和上述周星驰的动作和其他表情包可见，其相同或相似之处只在于此动作，停留在“思想”层面。因此，“捂脸”表情没有侵犯星爷或其他表情设计者的著作权。

=“捂脸”表情的商标争议=

此前，“捂脸”表情曾陷入商标争议。“捂脸”表情图案被人抢注为商标，并于2018年8月的1611期商标公告中初步审定公告。此商标的核定使用商品/服务项目为第25类，涵盖服装、婴儿全套衣、鞋帽袜、领带围巾等。2018年9月，腾讯公司回应称， “腾讯将在法定时限内对该商标提出异议申请”。目前，“捂脸”表情的商标状态是“异议中”。

该商标的申请人金召平表示，自己目前经营一家服装贸易公司，自主设计和生产各种服装，不少服装上都会印上这个表情。他并不认为自己侵权，“我注册的类别是服装类的,我又没有开发一款聊天软件来使用这个表情，我们属于不同的领域，同一个名字还可以注册不同领域的商标，我不认为自己侵权。”

然而，该商标争议的争点或许不在于在何种商品或服务上使用该商标。我国《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。“在先权利”是指在争议商标申请注册日之前已经取得的除商标权外的其他民事权利或权益，包括著作权、商号权、外观设计专利权、自然人的姓名权及肖像权等。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。”

因此，按照法律规定，若腾讯公司能证明其对该表情图案享有著作权，则金召平无权将该表情图案注册成其商标。

=商业使用“捂脸”表情权利纠纷分析=

在最近这起就“捂脸”表情产生的权利纠纷中，对于他人生产销售带有微信“捂脸”表情的服装商品的行为，腾讯根据著作权法和反不正当竞争法进行了起诉。

著作权法

我国《著作权法》第十条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……”

理论上，服装公司将“捂脸”表情在其服装上予以固定的行为，本质上是复制行为，侵犯了腾讯公司的复制权；其出售印有“捂脸”表情的服装，侵犯了腾讯公司的发行权。

反不正当竞争法

（1）竞争关系的判断

或许会有人提出疑问，微信表情包和服装生产销售是完全不相干的两个商业领域，腾讯公司和服装公司具有反不正当竞争法中的竞争关系吗？

确实，竞争关系的判断是反不正当竞争法无法回避的首要问题。传统观点认为双方当事人必须是“同业”竞争者；但是目前司法趋势着重考察行为的不正当性，对“同业竞争”的定义日渐宽泛。一些法院认为，反不正当竞争法中的竞争关系并不局限于同一行业或相同服务。在中国运载火箭技术研究院诉宝马一案中，法院认为，虽然原被告不是同行业经营者，但经营者的竞争能力、经营成本、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力。因此，竞争关系也可能产生于非同业经营者中。不正当竞争行为应包含经营者通过不正当手段与竞争者或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争者或其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

因此，腾讯和服装公司的业务区别不大可能阻碍前者根据反不正当竞争法起诉后者。

（2）反法第二条（一般条款）的适用

腾讯公司诉称，被告两公司为了获取商业利益，未经授权许可，通过“搭便车”的行为直接攫取原告设计和营销成果，将微信“捂脸”表情图案作为所销售服装的最明显标识，破坏公平竞争的市场秩序，违反《反不正当竞争法》规定的经营者应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，对原告构成不正当竞争。这其实是以我国《反不正当竞争法》第二条的一般条款作为依据。

我国《反法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”第二条是反不正当竞争法的“兜底”条款，在其他条款中没有具体规定，而又必须加以规制的不正当行为，可以藉由第二条加以调整。

对于被告服装公司的行为是否构成不正当竞争，在严格谨慎地适用《反法》第二条的情况下，法官还是有较大的自由裁量空间。

=结语=

随着科技进步和社会发展，知识产权侵权行为也呈现出不同的样态，有的甚至非常出人意料。无论这起“捂脸”表情侵权案最后结果如何，我们都应在新时代的商业和日常生活中提高法律意识，维护自己的权益，避免陷入不必要的纠纷。

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